Requisitos para la adopción de medidas cautelares en el proceso civil

Autor:Federic Adan Domènech
 
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La doctrina establece que los requisitos para la adopción de medidas cautelares en el proceso civil son los siguientes:

  • La apariencia de buen derecho, conocido también como fumus boni iuris.
  • Peligro que la mora procesal entraña periculum in mora.
  • Necesidad de ofrecer una caución.
  • Si se trata de medidas cautelares previas a la interposición de la demanda, se añade el requisito de acreditar razones de urgencia y necesidad que hagan que sea imposible esperar para su solicitud al momento de la presentación de la demanda.

Los requisitos de las medidas cautelares aparecen reflejados en la AAP Valencia, Sección 7ª, de 9 de septiembre de 2015 [j 1].

Contenido
  • 1 Apariencia de buen derecho. Fumus boni iuris
  • 2 Peligro por la mora. Periculum in mora
  • 3 Ofrecimiento de caución
    • 3.1 Obligación de prestar la caución
    • 3.2 Formas de prestar la caución
  • 4 Concurrencia de urgencia o necesidad en las medidas cautelares anteriores a la interposición de la demanda
  • 5 Ver también
  • 6 Recursos adicionales
    • 6.1 En formularios
    • 6.2 En doctrina
    • 6.3 Esquemas procesales
  • 7 Legislación básica
  • 8 Legislación citada
  • 9 Jurisprudencia citada
Apariencia de buen derecho. Fumus boni iuris

Supone la existencia de una pretensión formulada por el actor o reconviniente con rasgos de verosimilitud y fundamento. Este término no es equiparable a una prueba plena del derecho del actor, sino que para su concurrencia basta con constatar la existencia de un derecho fundado, verosímil y ajeno a toda idea de utilización de la medida cautelar como instrumento de presión. En tal sentido, el art. 728 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) habla de la necesidad de los datos, argumentos y justificaciones que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. AAP Madrid, Sección 14ª, 10 de diciembre de 2015 [j 2].

La prueba de esta apariencia de buen derecho cabe hacerla basándose en cualquier medio, si bien es imprescindible el que los mismos se indiquen en la petición inicial de medidas cautelares ya que para el instante precluye la posibilidad de pedir prueba en tal momento, art. 732, LEC . La justificación documental se ha de adjuntar a la petición y el resto de prueba de la que el instante se desee valer ha de proponerse en forma asimismo en tal escrito.

Peligro por la mora. Periculum in mora

El art. 728.1, LEC se refiere al periculum in mora. En atención a las circunstancias concretas del caso, una no adopción de las medidas cautelares podría comportar que la eventual sentencia estimatoria que se dictase careciese de efecto práctico por ser ineficaz, ilusoria o carente de contenido material sobre el que hacerla efectiva. Es decir, que exista un riesgo que amenace la efectividad del proceso y de la posterior sentencia. AAP Madrid, Sección 28ª, de 5 de junio de 2015 [j 3]

Ello es de difícil determinación al tratarse de un futurible si bien debe tener un amparo objetivo (no cabe exigir una prueba cierta y demostrativa por el carácter precisamente indeterminado de esta circunstancia) ya que unos simples temores del instante no son suficientes para ello.

El caso más típico es el de la futura insolvencia del deudor o riesgo de destrucción o deterioro de la cosa a la que se refiera la pretensión, si bien las variantes pueden ser muy grandes ante el carácter amplísimo que poseen las pretensiones que cabe plantear a un tribunal civil. Las Palmas de Gran Canaria, Sección 5ª, de 25 de junio de 2015 [j 4]

En general, siempre existe la amenaza de un daño, pero para que se adopten las medidas cautelares es necesario que el daño sea objetivo, es decir, que realmente exista una posibilidad concreta de peligro que pueda hacer que la sentencia estimatoria no sea efectiva.

Existe mucha jurisprudencia al respecto, entre la que destaca el Auto 114/2009 de AP de Cádiz [j 5] y el Auto 73/2011 de AP de Cádiz, Sección 2ª [j 6]

En relación a estos dos últimos puntos, encontramos la Sentencia nº 62/1996 de Tribunal Constitucional, Sala 1ª, 15 de Abril de 1996 [j 7] y la Sentencia de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 22 de Abril de 2013 en su F.J. 7 [j 8].

Ofrecimiento de caución Obligación de prestar la caución

El ofrecimiento de la caución se regula en los arts. 728.3, 732 y 737, LEC . También es conocida como contracautela o fianza.

Quien solicita la medida cautelar debe prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida pueda ocasionar al patrimonio del demandado. Es un requisito que se exige siempre salvo que expresamente se exima al demandante de su constitución.

En el escrito de solicitud se debe ofrecer la cauci...

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