Medidas provisionales y definitivas en los procesos matrimoniales y de menores

Autor:Federic Adan Domènech
 
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Debido a que la tramitación de los procesos de nulidad, separación y divorcio requieren del lapso de un tiempo hasta que lo decidido adquiere firmeza, es necesario el arbitrar adecuadamente un mecanismo cautelar que proteja adecuadamente los intereses personales y patrimoniales de los afectados por los procedimientos (cónyuges e hijos).

Este mecanismo es el de las medidas provisionales, que es la denominación que se da a las medidas cautelares en los procesos matrimoniales y que operan en la vía civil, sin perjuicio de las medidas protectoras que los Juzgados de Violencia sobre la Mujer pueden adoptar asimismo en el ámbito civil al amparo del art. 544.ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) .

Debido al momento en el que se interesa su adopción cabe distinguir entre: medidas provisionales previas a la demanda y medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio.

Una vez recaiga sentencia de nulidad, separación o divorcio, dichas medidas provisionales se convertirán en medidas definitivas.

Contenido
  • 1 Medidas provisionales en los procesos de familia y de menores
    • 1.1 Medidas provisionales previas a la demanda
      • 1.1.1 Procedimiento para la adopción de medidas provisionales previas a la demanda
    • 1.2 Medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio
  • 2 Medidas definitivas en el proceso de nulidad, separación o divorcio
    • 2.1 Ejecución forzosa de las medidas definitivas en los procesos de nulidad, separación o divorcio
  • 3 Modificación de medidas acordadas en un proceso de nulidad, separación y divorcio
    • 3.1 Procedimiento no consensuado de modificación de medidas
    • 3.2 Procedimiento consensuado de modificación de medidas
  • 4 Tasas en los procesos relativos a las medidas provisionales y definitivas
  • 5 Jurisprudencia destacada
  • 6 Ver también
  • 7 Recursos adicionales
    • 7.1 En formularios
    • 7.2 En doctrina
    • 7.3 Esquemas procesales
  • 8 Legislación básica
  • 9 Legislación citada
  • 10 Jurisprudencia citada
Medidas provisionales en los procesos de familia y de menores Medidas provisionales previas a la demanda

Como se ha indicado anteriormente, son medidas que tienen por finalidad el dar cobertura a la situación provisional que se da hasta la obtención de una sentencia de nulidad separación y divorcio (Sentencia nº 333/2006 de AP Pontevedra, 2 de Junio de 2006 [j 1]), siendo sus efectos los que se recogen en los arts. 102 y 103 del Código Civil (CC) que es el siguiente:

  • Vida separada de los cónyuges y cese de la presunción de convivencia conyugal.
  • Revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.
  • Cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
  • Determinación, en interés de los hijos:

a) Con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos (excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del Juez).

b) Forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos. Tiempo, modo y lugar en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

  • Determinación, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, de cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno, sobre ello versa la Sentencia nº 593/2014 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 24 de Octubre de 2014 [j 2]:
Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96, CC (Sentencia nº 181/2014 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 3 de Abril de 2014 [j 3] y la Sentencia nº 320/2014 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 16 de Junio de 2014 [j 4]).
  • Fijación de la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas si procede las litis expensas.
  • Señalamiento, atendidas las circunstancias, de los bienes gananciales o comunes que, previo inventario se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieren en lo sucesivo.
  • Determinación, en su caso, del régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio.

En el caso de Cataluña las medidas provisionales son las que aparecen indicadas en el art. 233 de la Ley 25/2010, de 29 de julio Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia (CCat) y son las siguientes:

  • La determinación de la forma como los hijos han de convivir con los padres y se han de relacionar con aquel de ambos con el que no estén conviviendo. Excepcionalmente, la autoridad judicial puede encomendar la guarda de los hijos a los abuelos, otros parientes, personas cercanas o, en su defecto, a una institución idónea, a las que se pueden conferir funciones tutelares con suspensión de la potestad parental.
  • La forma como se ha de ejercer la potestad sobre los hijos.
  • El establecimiento, en su caso, del régimen de relaciones personales de los hijos con los hermanos que no convivan en el mismo hogar.
  • La fijación de alimentos para los hijos mayores de edad o emancipados que no tengan recursos económicos propios.
  • La asignación del uso de la vivienda familiar con su menaje o, alternativamente, la adopción de otras medidas que garanticen las necesidades de vivienda de los cónyuges y los hijos. En caso de que se asigne la vivienda familiar a un cónyuge, la autoridad judicial debe fijar la fecha en que el otro deberá abandonarlo, Sentencia nº 181/2014 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 3 de Abril de 2014 [j 6].
  • El régimen de tenencia y administración de los bienes en comunidad ordinaria indivisa y también de los que por capítulos matrimoniales o escritura pública estén especialmente afectos a los gastos familiares y, si el régimen es de comunidad, los bienes comunes.
  • Las necesarias para evitar el desplazamiento o la retención ilícitos de los hijos, si hubiera el riesgo.
  • Las medidas específicas que en caso de violencia familiar o machista establezca la legislación específica.
Procedimiento para la adopción de medidas provisionales previas a la demanda

En cuanto al procedimiento a seguir de cara a la adopción de las medidas provisionales previas a la demanda, éste es el siguiente ( art. 771, LEC ):

1) Solicitud: la solicitud no necesita de la intervención de procurador y abogado, pero sí será necesaria dicha intervención para todo escrito y actuación posterior.

2) Citación a comparecencia: la fija el secretario judicial y se debe celebrar en los diez días siguientes y se indica que a dicha comparecencia deben acudir los cónyuges asistidos por su abogado y representados por su procurador, siendo los citados:

  • Siempre los cónyuges.
  • El Ministerio Fiscal si hubiere hijos menores o incapacitados.

3) Adopción urgente de medidas: si la urgencia del caso lo aconseja y al tiempo de la citación se da cuenta por el secretario judicial al tribunal para que adopte de inmediato, inaudita parte y en resolución (se estima es mejor sea un auto por su trascendencia) las medidas consistentes en:

  • Vida separada de los cónyuges y cese de la presunción de convivencia conyugal.
  • Revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.
  • Cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
  • Custodia de los hijos.
  • Uso de la vivienda y ajuar familiares.

4) Comparecencia: es necesaria la asistencia por medio de procurador y letrado. La falta de asistencia, sin causa justificada, de alguno de los cónyuges a la comparecencia podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por el cónyuge presente para fundamentar sus peticiones sobre medidas...

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